G r ü n d e :

I.

Die Beteiligten sind die Kinder der Erblasserin und deren am ##.##.#### vorverstorbenen Ehemannes. Die Erblasserin, die seit ## Deutsche ist, errichtete am 20.08.1982 vor dem Notar Dr. E in N/Österreich ein Testament, in dem sie in Nr. 1 und 2 folgende Verfügungen traf:

1.

Ich widerrufe alle von mir vor dem heutigen Tage errichteten letztwilligen Verfügungen ihrem vollen Inhalte nach und erkläre sie für null und nichtig, bez. meines österr. Vermögens. Dies gilt insbesondere für mein Testament vom 23.08.1968.

2.

In Ansehung meines in Österreich gelegenen Vermögens berufe ich meine Tochter – die Beteiligte zu 2) – zu meiner Alleinerbin. Meiner Tochter fällt daher insbesondere meine Liegenschaft EZ # KG N zu.

Die bei meinem Ableben vorhandenen Noterben beschränke ich auf den ihnen nach dem Gesetze zustehenden Pflichtteil.

Unter dem 29.01.2007 beantragte der Beteiligte zu 1) die Erteilung eines Erbscheins, der ihn und seine beiden Geschwister aufgrund gesetzlicher Erbfolge als Miterben nach seiner Mutter zu je 1/3 Anteil ausweisen soll und sich nicht auf das in Österreich belegene unbewegliche Vermögen erstrecke. Diesem Antrag trat die Beteiligte zu 2) entgegen mit der Auffassung, sie sei Alleinerbin nach ihrer Mutter geworden. Mit Vorbescheid vom 29.08.2007 kündigte der Amtsrichter des Nachlassgerichts an, das Verfahren an den Rechtspfleger abzugeben, wenn nicht hiergegen Beschwerde eingelegt werde. Die von der Beteiligten zu 2) gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde verwarf das Landgericht mit Beschluss vom 04.08.2008 als unzulässig, weil der angegriffene Vorbescheid nicht rechtsmittelfähig sei.

Daraufhin verfügte der Amtsrichter am 26.08.2008

“Frau R’pfl’in – ges. Erbfolge -“.

Mit Vorbescheid vom 24.04.2009 kündigte die Rechtspflegerin an, es sei beabsichtigt, einen Erbschein nach gesetzlicher Erbfolge aufgrund des Antrags vom 29.01.2007 zu erteilen. Hiergegen legte die Beteiligte zu 2) mit Schriftsatz ihrer Verfahrenbevollmächtigten vom 20.05.2009 Beschwerde ein.

Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens teilte der Notar Dr. E unter dem 18.02.2010 mit, die Erblasserin habe ihm gegenüber angegeben, neben ihrem in Österreich belegenen Grundbesitz auch Vermögenswerte im Ausland zu haben. Sie habe im Zeitpunkt der Testamentserrichtung den Wunsch gehabt, zunächst nur die Universalsukzession in das “österreichische Vermögen” zu regeln, weil sie sich noch nicht entscheiden könne, wie die Erbfolge in ihr übriges Vermögen gestaltet werden sollte. Sie habe nicht gewollt, “die Rechtsfolge in ihr österreichisches Vermögen in Form eines Vermächtnisses (Einzelrechtsnachfolge) mit minutiöser Auflistung der Vermögenswerte zu regeln.”

Mit Beschluss vom 31.03.2010 hob das Landgericht die Entscheidung der Rechtspflegerin auf. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1), der die Beteiligte zu 2) entgegengetreten ist.

II.

Die nach §§ 27, 29 FGG, Art. 111 FG-RG statthafte und auch sonst zulässige weitere Beschwerde ist begründet, weil die Entscheidung des Landgerichts, auf dessen Sachverhaltsdarstellung verwiesen wird, auf einer Verletzung des Rechts beruht, § 27 FGG.

1.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass gegen den Vorbescheid das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben ist. Es ist auch zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass der Rechtspfleger zur Entscheidung über den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1) funktionell nicht zuständig war. Nach § 16 Abs. 1 Nr. 6 RPflG bleibt in Nachlasssachen dem Richter vorbehalten die Erteilung von Erbscheinen, sofern eine Verfügung von Todes wegen vorliegt oder die Anwendung ausländischen Rechts in Betracht kommt. Beide alternativ angegebenen Voraussetzungen liegen hier vor.

Eine Zuständigkeit des Rechtspflegers zur Entscheidung über den vom Beteiligten zu 1) gestellten Erbscheinsantrag, der ausweisen soll, dass die Beteiligten zu 1) bis 3) als gesetzliche Erben ihre Mutter hinsichtlich des in Deutschland befindlichen Nachlasses zu je 1/3 Anteil beerbt haben, ist nur dann gegeben, wenn es zu einer Nachlassspaltung dergestalt gekommen ist, dass sich die Erbfolge hinsichtlich des in Österreich belegenen Nachlasses nach österreichischem Recht (und dem dort am 20.08.1982 errichteten Testament) und hinsichtlich des in Deutschland belegenen Vermögens nach deutschem Recht bzw. gesetzlicher Erbfolge richtet.

Der Senat stimmt mit dem Landgericht dahin überein, dass es zu einer Nachlassspaltung nicht gekommen ist. Sowohl das deutsche als auch das österreichische Recht knüpfen die Erbfolge an die Person des Erblassers und nicht an den Lageort der einzelnen Nachlassgegenstände an. Denn Art. 25 Abs. 1 EGBGB erklärt beim Tode eines deutschen Staatsangehörigen unabhängig von der Belegenheit des Nachlasses deutsches materielles Recht für anwendbar (Palandt/Thorn, BGB, 70. Aufl., Art 25 EGBGB Rn 2; Lorenz Rpfleger 1993, 433/434). Nach Art 28 Abs. 1 des österreichischen IPRG richtet sich auch in Österreich die materielle Erbberechtigung (Person der Erben, Erbquote) nach dem – letzten – Erbstatut, d.h. hier nach deutschem Recht, weil die Erblasserin Deutsche war. Lediglich der Erbschaftserwerb (“modus”) an dem in Österreich belegenen Grundvermögen erfordert eine “Erbantrittserklärung” und gerichtliche “Einordnung”, Art 31, 32 IPRG (vgl. BayObLGZ 1980, 276; OLG Köln FamRZ 1997, 1176; Burandt/Rojahn/Solomon, Erbrecht, Länderbericht Österreich [120], Rn 13; Jayme NJW 1982, 1926); dies berührt aber nicht die hier maßgebliche Frage, nach welchem Recht sich die Erbfolge richtet.

Über diese rechtliche Beurteilung besteht auch Einvernehmen zwischen den Beteiligten. Dementsprechend versteht der Senat den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1) vom 29.01.2007 dahin, dass die Einschränkung, wonach der Erbschein sich nicht auf das in Österreich belegene unbewegliche Vermögen erstrecken soll, nicht mehr bestehen soll.

2.

Auch wenn der Rechtspfleger somit nicht zur Entscheidung über den Erbscheinsantrag zuständig war, war die erstinstanzliche Entscheidung deshalb aber nicht nach § 8 Abs. 4 S. 1 RPflG unwirksam und aufzuheben. Denn der Amtsrichter hatte mit Verfügung vom 26.08.2008 dem Rechtspfleger nach § 16 Abs. 2 S. 1 RPflG die Erteilung eines Erbscheins aufgrund gesetzlicher Erbfolge übertragen. Hinsichtlich der Frage der Wirksamkeit der Übertragung ist nämlich auf den rechtlichen Standpunkt des Nachlassrichters zu der Frage abzustellen, ob nach deutschem Recht gesetzliche Erbfolge eingetreten ist. Die Richtigkeit dieser Auffassung ist im Wege der Beschwerde gegen die Entscheidung des Rechtspflegers zu überprüfen. Denn dieser verlautbart mit seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Amtsrichters, an die er gemäß § 16 Abs. 2 S. 2 RPflG gebunden ist. Gelangt das Beschwerdegericht zu einer anderen Auffassung, muss es die Entscheidung des Rechtspflegers abändern, kann sich jedoch nicht darauf beschränken, diese als unwirksam aufzuheben. Die rechtliche Situation ist also nicht anders, als wenn der Amtsrichter ohne Einschaltung des Rechtspflegers einen inhaltsgleichen Vorbescheid erteilt hätte. Das Landgericht hätte deshalb den Vorbescheid nur aufheben dürfen, wenn es im Wege der Auslegung festgestellt hätte, dass die Beteiligte zu 2) entweder Alleinerbin oder jedenfalls mit einer größeren Quote als 1/3 Miterbin geworden ist.

Die Entscheidung des Landgerichts kann daher keinen Bestand haben. Einer Aufhebung und Zurückverweisung bedarf es indes nicht, weil der Sachverhalt geklärt ist, so dass der Senat abschließend in der Sache entscheiden kann.

3.

Der Rechtspfleger des AG Detmold hat im Ergebnis zutreffend auf die Anweisung des Amtsrichters angekündigt, dem Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1) stattgegeben zu wollen. Denn die Beteiligten zu 1) bis 3) sind gesetzliche Erben nach ihrer Mutter, und zwar hinsichtlich des gesamten Nachlasses.

Da sich der Erbgang nach deutschem Recht richtet, ist das von der Erblasserin am 20.08.1982 errichtete Testament dahin zu überprüfen, ob es eine Erbeinsetzung der Beteiligten zu 2) enthält. Dies ist nach Auffassung des Senats nicht der Fall.

Dabei ist hier in den Blick zu nehmen, dass die Erblasserin ausschließlich über ihr Vermögen in Österreich letztwillig verfügen wollte. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des Testaments, aber auch aus den Ausführungen des Urkundsnotars in dessen Schreiben vom 18.02.2010 zu den Motiven der Erblasserin bei Errichtung des Testaments. Nach den Erklärungen des Notars hatte die Erblasserin im Zeitpunkt der Testamentserrichtung den Wunsch, zunächst nur die “Universalsukzession in das österreichische Vermögen” zu regeln, weil sie sich noch nicht entscheiden konnte, wie die Erbfolge in ihr übriges Vermögen gestaltet werden sollte. Dieser Wille ist auch in dem Testament in den Ziffern 1 und 2 zum Ausdruck gebracht worden. Wollte die Erblasserin danach aber nicht über die Erbschaft als Ganzes und auch nicht über einen Bruchteil (§ 2088 BGB), sondern nur über einen Vermögensgegenstand, nämlich das Vermögen in Österreich und nicht das Vermögen in Deutschland letztwillig verfügen, dann konnte sie dies nicht wirksam durch eine Erbeinsetzung in das österreichische Vermögen erreichen, wie sie und auch der Urkundsnotar gemeint haben, weil es nach deutschem (wie nach österreichischem) Recht eine Nachlassspaltung nicht gibt. Mangels einer Regelung zur Rechtsnachfolge in das gesamte Vermögen kann dem Testament daher nicht der Wille der Erblasserin entnommen werden, ihrer Tochter ihr gesamtes Vermögen zukommen zu lassen, also auch das Vermögen in Deutschland. Daher spielt es im vorliegenden Fall keine Rolle, ob, worauf die Beteiligte zu 2) immer wieder verweist, das in Österreich belegene Vermögen der Erblasserin den größten Teil des Nachlasses ausmacht. Die Frage der Größenverhältnisse der Nachlassgegenstände könnte nur dann relevant werden, wenn die Erblasserin ihren Nachlass erschöpfend regeln wollte, was hier aber gerade nicht der Fall war. Eine entsprechende Willensrichtung der Erblasserin im allein maßgeblichen Zeitpunkt der Testamentserrichtung kann auch nicht aus dem Umstand geschlossen werden, dass sie später kein weiteres Testament errichtet hat.

Der auf das in Österreich belegene Vermögen beschränkte Zuwendungswille der Erblasserin war also durch eine Universalsukzession der Beteiligten zu 2) rechtlich nicht realisierbar, zumal das österreichische IPRG eine dem deutschen Recht (Art. 25 Abs. 2 EGBGB) vergleichbare Möglichkeit der Rechtswahl für das in Österreich belegene Vermögen nicht vorsieht (Burandt/Rojahn/Solomon, a.a.O. Rn 3), so dass der Erblasserin deshalb auch der Weg zur testamentarischen Herbeiführung einer Nachlassspaltung verschlossen war. Die Auslegung des Testaments gem. § 2084 BGB muss sich deshalb an dem mutmaßlichen Willen der Erblasserin orientieren, welche Regelung sie getroffen hätte, wenn sie darüber belehrt worden wäre, dass die Gestaltung in der beurkundeten Form die gewünschte rechtliche Wirkung nicht herbeiführen konnte. In Betracht kommt alternativ nur eine Erbeinsetzung der Beteiligten zu 2) auf einen Bruchteil verbunden mit einer Teilungsanordnung oder die Zuwendung des österreichischen Vermögens im Wege eines Vermächtnisses. Die Annahme eines Vermächtnisses entspricht nach Auffassung des Senats eher der mit der Zuwendung gewollten Begünstigung der Beteiligten zu 2). Da eine Universalsukzession rechtlich ausgeschlossen ist, konnte sie das österreichische Vermögen, insbesondere also die Immobilie in N, ohnehin nur im Wege einer rechtsgeschäftlichen Übertragung aus dem Nachlass erwerben. Bei Annahme eines Vermächtnisses stand ihr ein durchsetzbarer Anspruch auf Übertragung gegen die Erben zu (§ 2174 BGB). Bei Annahme einer Erbeinsetzung auf einen Bruchteil war bereits die Bestimmung des Umfangs des Bruchteils erheblichen Zweifeln ausgesetzt, weil dieser nur mittelbar durch das Verhältnis zwischen dem Wert des österreichischen Vermögens zu dem künftigen Gesamtnachlass hätte bestimmt werden können. Zusätzlich hätte die Beteiligte zu 2) die Vollziehung der Teilungsanordnung nur im Rahmen der Gesamtauseinandersetzung des Nachlasses verlangen können. Schließlich ist anzunehmen, dass die Erblasserin der Beteiligten zu 2) das österreichische Vermögen ungeschmälert zuwenden wollte. Dies folgt aus der Bestimmung in Ziff. 5 des Testamentes, durch die sie die bei ihrem Ableben vorhandenen Noterben auf ihren gesetzlichen Pflichtteil beschränkt hat. Diese Bestimmung bezieht sich allerdings dem Zusammenhang nach wiederum nur auf das der Beteiligten zu 2) zugewendete österreichische Vermögen. Andererseits sollte auf diese Weise erkennbar ausgeschlossen werden, dass das österreichische Vermögen in eine Gesamtauseinandersetzung eines künftigen Nachlasses hätte einbezogen werden und die Beteiligte zu 2) sich mit diesem Vermögen anteilig an der Tilgung etwaiger Nachlassverbindlichkeiten hätte beteiligen müssen.

Die Beteiligten zu 1) bis 3) sind somit Miterben zu je 1/3 Anteil nach ihrer Mutter. Daneben ist die Beteiligte zu 2) nach § 2150 Abs. 1 BGB Vermächtnisnehmerin hinsichtlich des Nachlassvermögens in Österreich.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der zweiten Instanz auf der zwingenden Vorschrift des § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG. Dagegen verbleibt es für die dritte Instanz bei dem Grundsatz, dass jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat, § 13 a Abs. 1 S. 1 FGG.

Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131 Abs. 4, 30 KostO, sie entspricht der unbeanstandet gebliebenen Wertfestsetzung des Landgerichts.